La clausola russian roulette, anche nota come clausola cowboy, è una clausola atipica che, nata nell’esperienza nordamericana e diventata routine nel settore delle real estate joint ventures, si è diffusa nella prassi dei paesi di civil law con particolare riferimento a quelle ipotesi in cui il capitale sociale sia ripartito fra due soci con partecipazione paritaria ovvero nel perseguimento di singoli affari attraverso società veicolo o joint venture paritarie. Detta clausola conferisce ad uno dei soci, sia pure con le più varie formule, in presenza di conflitti o stalli non altrimenti risolvibili (trigger events), la facoltà di rivolgere una offerta di acquisto all’altro socio, comunicando il valore che egli attribuisce alle partecipazioni rappresentative dell’intero capitale sociale e, quindi, il prezzo a cui è disponibile ad acquistare la partecipazione di titolarità dell’altro. Il socio destinatario dell’offerta può accettarla e vendere al prezzo determinato dall’altro socio ovvero acquistare la partecipazione dell’altro socio assumendo come base del prezzo il valore del capitale comunicato dal primo. Il Tribunale di Roma, 19 ottobre 2017, n. 19708, in Ilsocietariato.it, 19 dicembre 2017, ha riconosciuto la validità di tale clausola, sul presupposto che l’interesse dalla stessa perseguito sia meritevole di tutela, in quanto tesa ad evitare uno stallo pregiudizievole salvaguardando, attraverso la ricollocazione delle partecipazioni sociali, il progetto imprenditoriale evitando, altresì, i costi ed i tempi lunghi di una complessa procedura di liquidazione societaria. In altri termini, la clausola è valida nella misura in cui la parte a cui è diretta l’offerta di vendere la propria partecipazione sociale ad un determinato prezzo conserva la facoltà di acquistare alle medesime condizioni la partecipazione del proponente, restando libera di effettuare le più opportune valutazioni in merito alla congruità del prezzo. Le conclusioni del Tribunale di Roma, confermate in Appello, hanno trovato pieno accoglimento da parte della Suprema Corte di Cassazione, in una sentenza del 25 luglio 2023, n. 22375, estensore dott. Paolo FRAULINI, in https://www.italgiure.giustizia.it/xway/application/nif/clean/hc.dll?verbo=attach&db=snciv&id=./20230725/snciv@s10@a2023@n22375@tS.clean.pdf, nella quale sono riportate compiutamente le diverse sfaccettature che detta clausola ha assunto nella prassi, sulla base di un’analisi strutturata e comparatistica dell’istituto, nonché della sua differenza dalle altre clausole di drag alone e delle azioni riscattabili. Si segnala, tra l’altro, il richiamo alla giurisprudenza tedesca che, nel confermare la validità della clausola russian roulette, esclude la violazione del § 723 BGB in materia di recesso convenzionale, valorizzando il bilanciamento degli interessi tra il socio che lancia l’opzione e quello che la riceve, a cui resta riservato il potere di scegliere se continuare l’operatività della società ovvero porla in liquidazione. Nella stessa prospettiva, è stata esclusa la contrarietà di detta clausola alla previsione di cui al § 138 BGB, che sanziona con la nullità il negozio giuridico contrario all'ordine pubblico, atteso che la determinazione unilaterale del prezzo è controbilanciata dal potere di scelta del socio destinatario dell’opzione, che consente, in linea di principio, di escludere eventuali abusi. Spostando l’attenzione alla dimensione italiana, è dato risalto alla differenza, dal punto di vista degli effetti, tra l’inserimento della clausola in un patto parasociale, rispetto al quale non esistono limiti alla libertà negoziale delle parti, ovvero al suo inserimento nello statuto, che, avendo effetti nei confronti di tutti i soci, indipendentemente dal loro assenso iniziale, devono trovare come limite quello della equa valorizzazione della partecipazione. Ne risulta confermata la legittimità di tale clausola, sia avuto riguardo alla determinatezza o determinabilità del suo oggetto, che alla sua compatibilità con il divieto di patto leonino di cui all’art. 2265 cod. civ., con la quale, almeno in linea di principio, non si opera alcuna alterazione della causa societatis. Dal punto di vista degli strumenti di tutela, in dottrina si è ipotizzato che l’oblato possa fruire di tutela risarcitoria per i danni che abbia subito dalla estromissione iniqua dalla società e che lo stesso possa anche impedire il meccanismo attivato dall’altro socio attraverso l’opposizione dell’exceptio doli generalis, con la quale paralizzare, anche in via cautelare, l’altrui attivazione della clausola di russian roulette. Si è, poi, osservato che, se la situazione di “stallo” fosse artatamente creata dal soggetto intenzionato a esercitare in mala fede la buy/sell provision, il rimedio potrebbe anche consistere nell’annullamento della delibera negativa oppure, secondo altra prospettazione, nella stessa rideterminazione giudiziale dell’esito della votazione. Un’ulteriore possibilità di tutela ipotizzata è rappresentata, poi, secondo diversa opzione interpretativa, dalla sanzione dell’inefficacia dell’atto realizzato attraverso l’abuso (così, nella fattispecie ipotizzata, nell’inefficacia dell’atto traslativo della partecipazione societaria), considerando tale opzione come più tutelante rispetto a quella puramente risarcitoria. 2 aprile 2024
Sotto altro profilo, il Tribunale di Roma ha escluso la nullità per indeterminatezza dell’oggetto di tale clausola atteso che il prezzo della compravendita non poteva considerarsi rimesso all’arbitro di una delle parti, essendo riconosciuto all’altra il potere di scegliere se vendere oppure acquistare alle medesimi condizioni.
In particolare, ricca di spunti di riflessione è la parte della sentenza dedicata al richiamo alla casistica statunitense dalla quale è stato tratto il principio secondo cui la clausola russian roulette è giudicata, in linea di principio, valida (“presumptively fair”), salvi evidenti ipotesi di abuso, che potrebbero assumere rilievo nella prospettiva risarcitoria, se e nella misura in cui sia ravvisabile la violazione del principio di buona fede da parte dell’offerente, in situazioni di effettiva asimmetria informativa.
Parimenti interessante è il richiamo all’interpretazione che di tale clausola ne ha fatto la giurisprudenza dei singoli stati europei i quali, in linea di continuità con quanto riconosciuto nell’esperienza americana, ne riconoscono l’ammissibilità in relazione alla sua funzione di regolamentazione pattizia della exit del singolo socio.
In definitiva, la giurisprudenza di legittimità italiana, ricostruito il contesto americano d’origine nel quale è stata elaborata la clausola russian roulette, avuto riguardo alla recezione ed interpretazione fatta negli altri ordinamenti di civil law, nonché alle analisi effettuate dalla dottrina italiana, ha concluso per la tendenziale validità ed ammissibilità di tale clausola, sia se inserita in un patto parasociale che nel caso in cui sia inserita in uno statuto, restando impregiudicata la tutela di tipo risarcitorio, in tutte le ipotesi in cui l’esercizio in concreto di detta facoltà dovesse tradursi nella violazione del principio di buona fede e correttezza, integrando i presupposti dell’abuso del diritto.